La gran crisis económica que está atizando y que va a atizar, a medio-largo plazo, la pandemia del COVID-19 en nuestro país, a empresarios y trabajadores, va a provocar una avalancha de solicitudes de mediación concursal con la consecuente solicitud y declaración de concurso de acreedores. O, lo que es lo mismo, el acogimiento a lo que se ha venido denominando la “Ley de la Segunda Oportunidad”, aplicable, entre otras entidades, a personas físicas, empresarias y no empresarias, que se encuentren en un estado de insolvencia actual o inminente, y no puedan afrontar de forma regular sus obligaciones de pago frente a sus acreedores, siempre que se cumplan una serie de requisitos, siendo el atractivo más importante de dicho mecanismo legal la posibilidad de lograr lo que se llama jurídicamente el “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” (BEPI).
Antes de lograr ese “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” (BEPI), se debe instar y tramitar un proceso previo extrajudicial y judicial, no exento de dificultades como puedan ser el colapso de los juzgados mercantiles, o lo mal retribuidos que están los mediadores y administradores concursales que tramitan este tipo de procedimientos, lo cual provoca que muchos de ellos renuncien a su nombramiento, lo cual retrasa más aún, si cabe, el proceso.
El inicio de este procedimiento se debe llevar a cabo mediante una solicitud ante un notario (si el instante no es empresario), o Cámara de Comercio o Registro Mercantil (en caso de persona física empresaria) del lugar de residencia del propio interesado, previa justificación de la identidad y estado civil de la persona, justificación de la condición de empresario o no empresario, documental acreditativa de ese estado de insolvencia, listado de acreedores con las cuantías correspondientes vencidas y exigibles, inventario de bienes y derechos, cuadro de gastos mensuales soportados, e ingresos, básicamente.
Tras ello, el notario, Cámara de Comercio o Registro Mercantil nombrará un mediador concursal, el cual, tras la aceptación de su nombramiento convocará al solicitante para una reunión, solicitándole una propuesta de “Acuerdo Extrajudicial de Pagos” para los acreedores, con un plan de viabilidad acorde con su capacidad de ingresos y patrimonio. Tras ello, el mediador comunicará dicha propuesta a los diferentes acreedores y los citará para celebrar una Junta, que tendrá como finalidad aprobar o no dicha propuesta de “Acuerdo Extrajudicial de Pagos”. Cabe resaltar que ni los acreedores con garantía real (hasta donde alcance el valor de la garantía real), ni los acreedores de derecho público, ni las entidades aseguradoras o reaseguradoras quedarán afectados por el eventual “Acuerdo Extrajudicial de Pagos”.
Desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente, los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecuciones judiciales ni extrajudiciales sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia con los acreedores, durante tres meses, sin que se devenguen intereses durante ese período, y sin que ningún acreedor pueda instarle ninguna solicitud de concurso necesario. Quedan al margen de esta medida los acreedores con garantía real que no recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial, o sobre la vivienda habitual del mismo.
Para que se apruebe la Propuesta de AEP será necesario que se dé la mayoría legalmente exigida: 60% o 75% del pasivo, dependiendo del tipo de propuesta realizada.
Generalmente, en la práctica, dicha Junta queda desierta por inasistencia de los acreedores o, en caso de asistir, por no aprobarse la propuesta, lo cual conduce a que, bien sea el propio deudor, bien sea el propio mediador concursal, se inste lo que se denomina la “Solicitud de Concurso Consecutivo de Acreedores”.
En el caso de que se trate de un deudor empresario, se instará el Concurso ante el Juzgado Mercantil del partido judicial del domicilio del propio deudor. Si fuera deudor no empresario, se instará ante el Juzgado de Primera Instancia del mismo partido judicial. En ambos casos, se nombrará un Administrador Concursal, que generalmente será el que haya desempeñado previamente la labor de Mediador Concursal.
En el caso del Concurso de persona física no empresario, se presentará con la Solicitud de Concurso la documentación que se exigió para la Solicitud de Mediación Concursal y AEP, y se abrirá directamente la fase de liquidación. En el caso de Concurso de persona física empresario, se exigirá la documentación prevista en el artículo 6 de la Ley Concursal (de carácter más mercantil y contable), y se valorará la posibilidad de llegar a un Convenio de Acreedores, aunque no será lo habitual, pasando en la mayoría de supuestos, directamente a la fase de liquidación.
En ambos casos (concursado persona física empresario o no empresario), liquidado el patrimonio del deudor conforme a la Ley, o, en caso de no haber activo suficiente, se solicitará y se concluirá el concurso.
Concluido el Concurso, el deudor podrá solicitar el tan ansiado Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” (BEPI).
Para ello se exige que el deudor haya actuado y llegado a esta situación de insolvencia de buena fe, habiendo celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o, al menos, haberlo intentado, que en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores.
Subsidiariamente, en caso de no lograr los requisitos referenciados, se exige que que por lo menos el deudor haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios y que tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor.
Subsidiariamente, para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos:
Respecto del crédito de Derecho Público con la calificación de “contra la masa” y “privilegiado”, es muy importante reseñar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de julio de 2019, ha sentado jurisprudencia, concluyendo que "aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre la objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan".
Por tanto, la STS de 2 de julio de 2019, considera que no resulta necesaria la tramitación de la petición de aplazamiento y fraccionamiento ante AEAT o TGSS.
Feliu Martorell Brotad
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